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Errado pelos motivos errados

por Hugo Guimarães (10/06/2017)

A substituição generalizada do Direito por razões consequencialistas não conhece limites e apenas fragiliza as instituições.

Em um dos momentos de maior anticlímax da tragicomédia em que se transformou a Nova República Brasileira nos últimos anos (ou será que sempre foi?), o TSE negou-se a cassar a chapa Dilma-Temer, após três anos coletando provas que foram consideradas inadmissíveis no julgamento. O julgamento expôs, ainda mais, o casuísmo e a terra arrasada que a invasão do Direito pela Política e pela Moral vem fazendo em nosso país. A cada nova decisão com motivações políticas ou morais, algum dos lados na disputa fica bravo, enquanto o outro comemora. Os papéis se alternam: “é golpe!”; “vocês têm corruptos de estimação!”; “guerreiro do povo brasileiro!”; “juiz herói!”; “juiz defensor de corruptos!”; etc. A maioria não consegue perceber que, quando o Direito torna-se política judiciária ou moralismo, não há justiça. Justiça não é fazer o que é certo, ou o que é justo. Justiça é fazer o que é certo pelos motivos certos. A maioria concentra-se na crítica das decisões – “o que foi que ele decidiu?” – e esquece-se dos motivos.

É um conhecido tema cristão que os homens são julgados não apenas por suas ações, mas pelas suas motivações. A crítica de Jesus aos Fariseus, no Evangelho de Mateus, pode ser entendida como uma crítica às más motivações: fazer as coisas certas pelos motivos errados. Também Hume, por exemplo, defende que, na moral, as ações são julgadas não por seus resultados, mas pelos seus motivos. De certo modo, os diversos lados políticos no Brasil atual avaliam a justiça e suas ações de um jeito errado. Moro é elogiado ou criticado por suas decisões que punem ou trazem dificuldades para aqueles que uns consideram corruptos e outros heróis, não importam suas motivações, seus fundamentos. O STF, também, é elogiado ou criticado pelos efeitos de suas decisões: se elas são ou contrárias ou favoráveis a certos grupos políticos ou de interesse. Não importam os fundamentos. Assim, quando Lula foi conduzido coercitivamente ou teve interceptações telefônicas divulgadas, as pessoas elogiavam ou criticavam Sérgio Moro e o MPF por causarem constrangimentos ao ex-presidente. Não importavam os fundamentos (ilegais) de ambas as decisões. Quando Edson Fachin ou Gilmar Mendes decidiam alguma questão sensível, idem. Não importavam os fundamentos.

Dessa feita, o que vem acontecendo é que o consequencialismo (os fins justificam os meios), a politização e a moralização do Direito estão se tornando as doenças que estão comendo nossas instituições. Como são julgados não pelos fundamentos de suas decisões, isto é, por aplicar o Direito, os juízes de nossos tribunais estão, cada vez mais, adotando alguma dessas táticas. Eles estão decidindo pelos efeitos de suas decisões. Assim, decidem primeiro (por razões políticas ou morais) e buscam fundamentos jurídicos depois.

Entretanto, não podemos fugir do papel que a sociedade – imprensa, opinião pública, etc. – tem desempenhado nessa derrocada. São vários anos apostando nos fins que justificam os meios, na adivinhação dos motivos escusos dos votos dos juízes, na demonstração dos efeitos das decisões sobre a política nacional. A Lava Jato acaba sendo a culminação desse caminho e, ao mesmo tempo, o momento em que o feitiço virou contra o feiticeiro. Após tantos anos, juízes e promotores não têm dificuldade em utilizar da criatividade para atingir “bons fins” com as leis. Mas esse pragmatismo todo – esse realismo jurídico brasileiro tardio – dá mostras de não ter controle e de tornar o judiciário em luta política, acabando com qualquer chance de justiça. Também aqueles que apostam em concepções jusnaturalistas não conseguem perceber que a busca pela verdade, sem respeito a procedimentos e métodos, acaba por negar a própria justiça e a verdade, transformando tudo em política, em uma inquisição sem critérios – como o sucesso do método científico já deveria ter demonstrado.

Sobre o julgamento da chapa pelo TSE, o seu principal ponto foi a discussão em torno da aplicação do artigo 23 da Lei das Inelegibilidades, que dá amplos poderes instrutórios ao juiz eleitoral, sacrificando sua imparcialidade no altar da “busca pela verdade”. O artigo é, visivelmente, inconstitucional. Como garantir o direito a um julgamento justo por um juiz imparcial se o juiz está indo atrás de provas para condenar o réu? Recorrendo novamente à metáfora do método científico contemporâneo, sabemos que o julgamento da verdade científica de uma teoria ou de um modelo de explicação deve ser feito por aqueles que não participaram da pesquisa, isto é, que não estão envolvidos com a busca das provas (na Ciência, isto traduz-se em toda a comunidade científica; no Direito, no juiz imparcial). Como posso julgar se está provado algo pelas provas que eu mesmo produzi? É tal qual um aluno que faz a prova e a corrige: o 10 é certo. Não há verdadeiro julgamento.

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Entretanto, mesmo sendo completamente inconstitucional, o STF acabou por declará-lo constitucional em 2014, na ADI 1082, ou seja, com eficácia erga omnes e efeitos vinculantes para o Poder Judiciário. Desse modo, mesmo sendo inconstitucional, o TSE tinha a obrigação de aplicar o referido artigo como se constitucional fosse. Logo, não havia meios (jurídicos) de considerar o artigo 23 inaplicável ao caso porque, para fazer isso, o TSE deveria declará-lo inconstitucional em exercício de controle de constitucionalidade difuso.

Mas o que fez o TSE? Encontrou um modo de não aplicá-lo e não declará-lo inconstitucional. Assim como a força tarefa da Lava Jato encontrou um modo criativo de surpreender Lula para que ele não estivesse preparado para o seu depoimento à Polícia Federal. Assim como o STF encontrou um modo de prender o ex-senador Delcídio Amaral. Assim como o STF encontrou um modo de autorizar o cumprimento de pena a partir da condenação em segunda instância. Assim como o STJ encontrou um modo de levar a júri os acusados pela morte do cinegrafista da Rede Bandeirantes Santiago Andrade. Assim como o MPF encontrou um modo de divulgar as conversas entre um jornalista e sua fonte. A substituição generalizada do Direito por razões consequencialistas não conhece limites e apenas fragiliza as instituições. Aqueles que se escandalizam agora, comemoraram em outras vezes.

Voltando ao julgamento, tudo isso com a participação de dois juízes recém nomeados pelo réu, isto é, sobre os quais paira suspeição. Isto coloca em xeque aspectos do sistema de pesos e contrapesos da nossa Constituição (quando atos de um poder dependem de atos de outro poder), bem como a posição institucional esdrúxula da Justiça Eleitoral. Coloca em evidência, também, a prática existente no Brasil de os governantes dos Poderes Executivo Federal e Estaduais indicarem seus advogados de campanha para fazerem parte de Tribunais Superiores ou dos Tribunais de Contas, como é o caso de Admar Gonzaga, advogado da chapa Dilma-Temer em 2010.

O que fica, portanto, é o comportamento dos juízes do TSE. Não que juízes devam ser vestais. Mas devem guardar comportamento republicano e zelar por uma ética de imparcialidade e alheamento das partes e dos objetos dos processos aos quais devem julgar. Estranha, também, a postura de Gilmar Mendes. Em 2015, realizou forte defesa do artigo 23 e dos poderes instrutórios do juiz neste processo e, com isso, impediu que o processo fosse arquivado pelo voto eminentemente técnico da excelente ministra Maria Thereza de Assis Moura. Além disso, Gilmar já tinha dado parecer favorável a constitucionalidade do artigo 23 quando Advogado-Geral da União, no governo FHC (por isso, estava impedido para votar na ADI 1082). O que será que mudou de 2015 para cá? Será que se Dilma ainda fosse presidente o seu voto seria o mesmo?

Por outro lado, todas essas questões escancaram, também, o casuísmo da Justiça Eleitoral, que é dura com uns e mole com outros, não zelando pela coerência e integridade da sua jurisprudência. A Justiça Eleitoral parece aplicar um direito para as eleições do interior e de governos dos estados do Norte-Nordeste e outro para as capitais e os governos dos estados do Sul-Sudeste.

Concluindo, o único modo de a aplicação do Direito não descambar em consequencialismo é levando-se o Direito a sério. A diferença do Brasil para outros países está não nas leis melhores ou piores, mas no fato de que, lá, a aplicação do Direito é, efetivamente, um discurso apartado da moral e da política que apenas podem influenciar o Direito através da promulgação das leis (texto legal). Enquanto ficarmos julgando as decisões do Poder Judiciário pelos seus efeitos favoráveis ou não às nossas causas e aos nossos interesses, não cultivaremos instituições dignas desse nome. Temos de parar de apostar no certo pelos motivos errados, porque, senão, poderemos ficar, como ontem, com o errado pelos motivos errados.

Hugo Guimarães

Bacharel em Direito pela UFPR, com mestrado em Filosofia pela mesma instituição.