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Trinta anos da Carta Cidadã: trinta acenos para o seu fim

por Alexandre Marques (26/06/2018)

O fim da Constituição de 1988 não precisa ser uma substituição; ele pode ser uma transição.

Nota preliminar.

As teses seguintes são um sumário da Teoria do Estado mínima necessária para que se possa conceber juridicamente o fim da Nova República. Elas não são uma interpretação do texto constitucional de 1988, mas do ordenamento jurídico que ao texto preexiste, do qual sua existência deriva, pela força do qual sua autoridade é exercida, e cuja virtude dormente terá de ser despertada para que não nos envenenemos de uma vez pelo composto de legalismo e a desordem diariamente servido neste regime que é uma das etapas mais sangrentas de nossa história política.

Não sendo uma interpretação estrita do texto, elas não são, porém, fortuitas, pois não faltam à Carta de 1988 dispositivos que dão acesso a este ordenamento preexistente, os quais devemos aprender a fazer valer. O fim da Constituição de 1988 não precisa ser uma substituição; ele pode ser uma transição. A existência e poder normativo de um ordenamento anterior à constituição escrita é reconhecida, por exemplo, no art. 101, que regula o procedimento de guarda da constituição pelo Supremo Tribunal Federal. O art. 101 atribui ao Presidente e ao Senado, cargo eleito, o poder de escolha dos guardiões e não exige destes mais que as virtudes do senso comum, como reputação e notoriedade do saber jurídico. Passo geralmente desdenhado, mas muito significativo. Nele, o legislador constitucional reconhece que existe uma ordem jurídica, racional, prévia ao próprio texto, que não precisa da mediação deste para ser conhecida. Ao guardião da constituição, basta a experiência adquirida com a idade e o saber jurídico desta advindo, que não equivale ao treino legal universitário.

O mesmo princípio é reiterado no art. 136, que, como o art. 101, pretende regular a guarda da constituição do país (a expressão “guarda” não é usada, mas é exatamente do que se trata, no dispositivo que versa sobre o Estado de Defesa). De acordo com o art. 136, o Presidente deve, no decorrer do processo de decretar o Estado de Defesa, ouvir o Conselho da República, um colégio que, de acordo com o art. 89, VII, deve ser composto de seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade. Vigem aqui, como se pode perceber, os mesmos princípios que no art. 101. No momento de zelar pela própria existência, o texto constitucional é como que obrigado a reconhecer a) que existe uma ordem anterior à própria constituição que é intrinsecamente jurídica e b) que é possível haver um acesso a esta ordem sem o intermédio do próprio texto constitucional.

O que vai abaixo são uma exploração destes dois princípios.

1 – A constituição brasileira precisa ser restaurada e isto não pode ser feito a não ser que rasguemos a Carta de 1988.

2 – O restaurador de uma constituição é aquele que detém, em determinada situação, a solução eficaz para o problema de sua guarda.

3 – Uma constituição escrita, como a de 1988, nada mais é que uma interpretação codificada possível de um ordenamento jurídico que a ela preexiste, promulgada com vistas a auxiliar a solução eficaz de problemas concretos.

4 – O ordenamento jurídico que preexiste à constituição escrita possui uma consistência constitucional intrínseca que independe de sua tradução em um documento. Uma vez que a interpretação codificada não mais sirva como instrumento de sua manutenção, ela deve poder ser substituída, em ordem a sua constitucionalidade intrínseca, sem que o direito seja ofendido.

5 – O legalismo constitucional toma a constituição escrita como um código de leis dado pronto por uma entidade intangível, um “poder constituinte originário”, que, por respeito religioso, não deve poder ter sua vontade juridicamente contrariada. Piedade legal, entretanto, como toda espécie de piedade, é salutar somente para certa ordem de problemas. Em uma situação de crise institucional, ela resulta no sacrifício do ordenamento jurídico concreto no altar da norma abstrata.

6 – O caráter estamental que a administração pública, no qual a crise institucional se manifesta, é consequência da força do legalismo. O objetivo da restauração constitucional é reequilibrar a relação entre o poder de iniciativa do estamento legalista e dos agentes do ordenamento jurídico concreto: os portadores reais de soluções colaborativamente eficazes. Isto não pode ser feito até que o texto promulgado em 1988 esteja privado de sua preeminência.

7 – A piedade legalista é um componente essencial do Estado moderno que não pode ser eliminado, mas que precisa, porém, ter sua força equilibrada pela interpretação propriamente jurídica do texto constitucional. A maneira propriamente jurídica é a que atende ao ordenamento jurídico concreto que preexiste à constituição escrita.

8 – O que decide se uma constituição será interpretada da maneira legalista ou da maneira propriamente jurídica é tendência predominante no modo como a elite filosófica do país enxerga sua tarefa para com o Estado. Esta pode ser ver como uma vanguarda intelectual, uma corporação responsável por mediar a implementação de um código legal outorgado por uma entidade transcendente ao ordenamento jurídico real, alterando, assim, sua natureza, ou como uma magistratura, uma corporação responsável por mediar a implementação de leis imanentes ao ordenamento jurídico real protegendo, assim a eficácia das soluções práticas das quais sua existência depende. O lema da vanguarda intelectual é o do imperador Ferdinando I: Fiat iustitia, et pereat mundus. O lema da magistratura é o dos magistrados romanos: Philosophari velle, sed paucis.

9 – “Elite filosófica” é um conceito relacional. Ocupa a posição de elite filosófica todo aquele que goza de atenção dos que, por sua vez, estão em posição de prover soluções eficazes. Vanguarda intelectual e magistratura são os modos pelos quais aquele que ocupa a posição de elite filosófica concebe sua relação com o Estado, mas atenção de que sua posição de elite depende não provêm de sua preocupação com Estado e sim de sua relação com os descobridores de soluções.

10 – “Descobridores de soluções eficazes” são o Povo tal como a magistratura o entende; o Povo são os “descobridores de soluções eficazes” tal como a vanguarda intelectual o entende.

11 – A elite filosófica provê aos descobridores de soluções disponibilidade colaborativa: a capacidade de integrar cada solução eficaz encontrada a todas as outras. Para que aja disponibilidade colaborativa é preciso que os descobridores tomem conhecimento de princípios de ação que transcendem a lógica da descoberta de uma solução eficaz concreta. Sem ela, as soluções encontradas permaneceriam eficazes mas incomunicáveis entre si e não poderiam colaborar para a produção de um ordenamento jurídico.

12 – A predominância excessiva da posição da vanguarda intelectual entre a elite filosófica favorece a criação de um estamento legalista fechado para o senso comum e disposto a sacrificar o ordenamento jurídico real em nome do código que garante seu caráter estamental. A predominância excessiva da posição da magistratura favorece o pragmatismo cego que culmina com a autoanulação da própria tarefa da elite filosófica. A manutenção do ordenamento jurídico real exige que a elite filosófica conserve as duas tendências, como em um sistema de freios e contrapesos. Mas o equilíbrio em si mesmo só é preservado pela ação da magistratura.

13 – O equilíbrio ideal entre as tendências da elite filosófica se dá quando esta é composta de estudiosos que concebem a constituição como um ordenamento político concreto, juízes que a concebem como um conjunto de leis positivas e de legisladores, líderes de opinião e cidadãos que a concebem como um reflexo do direito natural.

14 – Na descompensação causada pela fraqueza da posição da magistratura, não resta outro contrapeso à posição de vanguarda intelectual que a força de vanguardas rivais. Tem-se, então que sistemas normativos abstratos incomunicáveis entre si entram em conflito sem que uma magistratura possa equilibrar sua luta temperando-os com as exigências da eficácia. É assim que juízes tomam para si as tarefas do legislador e o legislador a tarefa dos líderes da opinião pública, desatando uma crise constitucional.

15 – O Supremo Tribunal Federal é o representante oficial do estamento legalista. Ele responde à crise de legalidade atualizando o documento constitucional em nome de uma legalidade superior de princípios ensinados pelos agentes da opinião pública.

16 – O ordenamento jurídico que preexiste ao texto constitucional, e para a manutenção do qual a magistratura atende primariamente, não é regido por normas morais de direito natural em nenhuma de suas versões elaboradas pelas ciências sociais dos séculos XVIII e XIX. Os princípios econômicos e sociológicos propostos pelas ciências sociais expressam, do ponto de vista jurídico, tentativas de apreendê-la por princípios abstratos, atreláveis, por sua vez, aos títulos de autoridade de um estamento legalista potencial. Uma constituição real é um patrimônio de soluções concretas colaborativamente eficazes. A constituição real estará restaurada quando a constituição escrita for um meio de sistematização de soluções e não a própria solução.

17 – Uma solução concreta colaborativamente eficaz é a consecução de um resultado prático qualquer por um grupo coordenado de indivíduos para a qual o apelo a uma realidade transcendente à lógica da própria ação desempenha o menor papel possível. Ele sempre, entretanto, desempenha algum, pois a pura eficácia, sem a disposição colaborativa, é estéril – e, em última instância, ineficaz.

18 – Um documento constitucional não participa da ação do Estado. Ele é não mais que um auxílio para a descoberta, pelos indivíduos, das soluções colaborativamente eficazes, por meio das quais, e somente das quais, um Estado age. A precedência que a constituição escrita tem sobre a legislação ordinária é, do ponto de vista da magistratura, uma garantia da eficácia deste auxílio e não expressão de um valor absoluto do documento. Uma vez que ela não mais cumpra seu papel, um decreto ordinário deve ser capaz de anulá-la.

19 – Não precisamos substituir a constituição escrita por outra que seja mais fiel a uma ordem abstrata superior qualquer. Não precisamos de uma revolução e sim de uma restauração constitucional. Revoluções são interpretações de crises institucionais de acordo com as pretensões da vanguarda intelectual, que fala em nome de uma lei superior; uma restauração constitucional é a interpretação de uma crise institucional de acordo com as pretensões da magistratura, que fala em nome do senso comum.

20 – O senso comum é o conjunto de soluções eficazes tal como existe na memória de cada descobridor potencial de soluções. É um ponto de vista pessoal sobre aquilo que funciona. É a inteligência que atende a lógica imanente da ação.

21 – Para que o senso comum de cada descobridor de soluções possa articular-se com todos os outros, é preciso a disposição colaborativa sem a qual as soluções eficazes não podem articular-se, pois são os princípios abstratos pelos quais a colaboração é conseguida que estabelecem a comunicação entre as diversas táticas de solução de problemas elaboradas pelos indivíduos.

22 – A proteção, por meio de uma constituição escrita, dos princípios liberais, não deve ser compreendida como a tentativa de fazer o ordenamento jurídico real funcionar de acordo com certos princípios normativos universais, outorgados por uma entidade intangível e traduzidos por um estamento intelectual que o represente. Uma constituição escrita é um meio de acesso a um patrimônio de soluções concretas colaborativamente eficazes. A liberdade de religião privada não é protegida pelo fato de que todas as religiões se equivalem, e sim por que cada seita particular é uma solução concreta e eficaz do problema de como prestar culto a Deus de modo colaborativo. As opiniões não são toleradas por que são todas igualmente verdadeiras mas por que cada uma é uma solução do problema de como posicionar-se sobre determinado tópico de modo colaborativo. A constituição legal, tal como a magistratura a vê, serve para dar acesso este patrimônio de soluções colaborativas e não para instaurar uma ordem transcendente.

23 – A expressão política mínima de disponibilidade colaborativa é a paz interna. O sentimento a partir do qual ela se desdobra é o que se descreve com o termo inglês awe – reverência, terror. Ela, não é, entretanto, um sentimento. A paz, quando desacompanhada de reverência e terror, resulta do esforço de descoberta de inumeráveis soluções eficazes incomunicáveis entre si, o qual não pode manter-se por muito tempo.

24 – Uma constituição escrita deixa de funcionar quando ela deixa de cumprir o papel de articular a multiplicidade do senso comum e passa a querer substituí-lo. É o caso da constituição de 1988.

25 – Quanto mais restrito for o acesso ao patrimônio de soluções colaborativas e eficazes, mais se obterá eficácia sem disponibilidade colaborativa, até que, por inversão, tudo se reduza à pura disponibilidade colaborativa desprovida de eficácia. Quanto mais os membros de um grupo forem capazes de angariar disposição colaborativa dos não-membros sem oferecer sua contrapartida em eficácia, mais manifesto será o caráter de estamento do grupo.

26 – A fórmula da relação entre o membro de um estamento e um não membro é: X detém o poder de iniciativa não por que X tenha as soluções concretas mais eficazes mas por que não existe outra possibilidade de colaborar a não ser que aceite as soluções de X. É a posição que os membros da administração pública brasileira, amparados pela Carta de 1988, encontram-se perante os não membros, em termos gerais.

27 – Uma concepção legalista da constituição favorece, necessariamente, a formação de um estamento detentor do poder de iniciativa por atender aos critérios do texto escrito e não por deter as soluções.

28 – Uma relação fundada na pura disponibilidade colaborativa sem eficácia dos resultados, não terá colaboração; uma relação fundada na pura eficácia dos resultados sem disponibilidade colaborativa não será eficaz. O Estado é uma relação entre eficácia e disponibilidade colaborativa. O direto público é a ciência que estuda esta relação.

29 – O objetivo de uma restauração constitucional é aliviar o caráter estamental da administração e reestabelecer o acesso às soluções concretas colaborativamente eficazes dos indivíduos capazes de tal. É o único modo de proteger a constituição real do país.

30 – Uma restauração constitucional é, em si mesma, fruto da descoberta de uma solução colaborativamente eficaz para um problema político concreto e não do resultado de uma investigação teórica da elite filosófica.

Alexandre Marques

Doutor em ciência política pelo IESP/UERJ e professor do curso de ciência política da UFPI.